Pour une critique de la loi relative à l'autorité parentale

Par Hélène Palma et Martin Dufresne

Le 21 février 2002, durant les dernières semaines du gouvernement Jospin, celui-ci a fait adopter à l’Assemblée nationale une Loi relative à l’autorité parentale qui, en réformant, entre autres les articles 371, 372, et 373 du Code civil porte un coup très dur à l’autonomie juridique et à la sécurité matérielle des femmes ayant des enfants.

Nous voulons interroger ici les tenants et aboutissants de cette réforme et la situer dans le contexte juridique, philosophique et idéologique d’une "reconstruction patriarcale" telle que dénoncée par Selma Sevenhuijsen et Carol Smart  (Sevenhuijsen, 1991, Smart, 1989).

Brièvement, la nouvelle Loi relative à l’autorité parentale apporte les changements suivants:

-         Elle étend l’autorité parentale à tout parent biologique, qu’il y ait eu ou non mariage, vie commune avec l’autre parent ou démonstration de mérites parentaux.

-         Elle supprime  l’obligation qui incombait au tribunal de reconnaître une résidence habituelle à l’enfant (et donc, implicitement, le travail parental devant y être exercé). Au contraire, la nouvelle loi autorise un juge à accorder et même à imposer contre le gré des parents un régime de résidence alternée (qui a souvent pour effet de supprimer la pension alimentaire pour enfants), mais sans nécessité d’un partage équitable des tâches parentales;

-         Elle instaure pour la résolution des litiges un régime de médiation familiale, même en cas de violence familiale avérée;

-         Elle donne priorité aux accords conclus ‘à l’amiable’ sur les ordonnances judiciaires;

-         Elle enjoint aux juges d’imposer une continuité du lien de l’enfant avec chacun de ses parents, une clause qui risque d’aggraver les cas, trop fréquents, de violences répétées sur enfants, où des mères n’arrivent pas à faire déroger les tribunaux aux droits du père. (Enquête du Collectif Féministe contre le viol 1998, Mères en Lutte dossier de presse, 2000).

I.Le texte de loi

Cette loi  rappelle la définition juridique de l'autorité parentale :

"Un ensemble de droits et de devoirs dont la finalité est l'intérêt de l'enfant", article 371-1du Code Civil.

Le gouvernement a  œuvré pour que tout parent soit systématiquement investi de l'autorité parentale sur l'enfant qu'il a conçu ; cet a priori entraîne donc la suppression d'exigence de vie commune qui était jusque-là la règle.  La loi donne un an au parent pour reconnaître l'enfant  et bénéficier de ce fait de l'autorité parentale:

"Le père et la mère exercent en commun l'autorité parentale. Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux  plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation a déjà été établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'autorité parentale" article 372.

Dans le but de donner à cette égalité parentale une application concrète immédiate le gouvernement Jospin a opté pour la légalisation de la résidence alternée, pourtant rejetée dans les législations de 1987 et 1993 [1] :

"En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents, ou au domicile de l'un d'eux" article 373-2-9.

L'exercice de la résidence alternée entraîne le partage des avantages fiscaux et des allocations familiales. Il entraîne aussi la diminution voire la suppression de la pension alimentaire aux enfants.

D'autre part, la loi entrave désormais la mobilité géographique des parents:

"Tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il  modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant." article 373-2.

Autrefois le Code Civil donnait obligation au parent gardien de l'enfant de communiquer son adresse à l'autre parent dans le mois SUIVANT son déménagement.

Enfin, la loi fait entrer la médiation familiale dans le Code Civil:

"A l'effet de faciliter la recherche par les parents d'un exercice consensuel de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut leur proposer une mesure de médiation  et après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Il peut aussi leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure" article 373-2-10.

II. Les implications de la loi

La loi relative à l'autorité parentale risque de marginaliser, plutôt que de promouvoir, le critère de l’intérêt de l’enfant, même si ce dernier est invoqué dans le texte de loi.

En effet, le texte recentre au contraire le droit du divorce sur la notion d’autorité parentale. On pourrait lire paternelle puisque le but avoué de cette réforme était bien de restaurer les pères dans leur rôle:

"…trop d'enfants de parents séparés ne voient plus leur père ou ne le voient qu'épisodiquement" (…) "soutenir l'exercice conjoint de la parentalité en veillant à ce que le père prenne toute sa place.."  [2]

La loi reconnaît à présent sans restriction à tout parent le droit d'avoir accès à l'enfant qu'il a conçu et de participer à son éducation ; il n’est même plus vraiment besoin de connaître l'enfant, la seule exigence requise étant la simple reconnaissance de l'enfant avant son premier anniversaire. Cette généralisation laisse présager de très nombreux abus  dont aucun n’est envisagé par ce texte de loi et dont l'enfant sera la première victime.

Selon la loi relative à l'autorité parentale, la résidence alternée pourra être librement choisie par les parents habitués au partage des tâches, mais également être imposée au parent gardien à la demande d’un parent jusqu’alors non impliqué dans la prise en charge de l'enfant.

On pourrait dire qu’au fond les droits de l’enfant, pourtant garantis par la Convention internationale de New-York signée par la France en 1990,  font en  fin de compte place à un "droit à l’enfant" : la nouvelle loi prétend  répartir l'enfant entre les parents biologiques, sans considérer son intérêt  réel et son confort, sans tenir compte de la complexité et de la diversité des situations familiales.

La formule de médiation familiale et de garde alternée imposées permettra aux juges de ne pas se préoccuper des mérites et des intérêts des uns et des autres, surtout si la résidence alternée est, comme au Canada, préconisée par l'Etat et les  médiateurs familiaux:

"La Commission a souhaité qu'en cas de désaccord des parents sur la résidence de l'enfant, la priorité soit donnée à la formule de la garde alternée" [3]

La formule de la garde alternée reste une solution très critiquée. L'expérience a montré que la résidence alternée entraîne des problèmes de dépenses accrues, de mobilité réduite, de harcèlement et litiges continus entre ex-conjoints, notamment en cas de violences masculines préalables à la rupture[4].

Denyse Côté a noté dans son ouvrage, que les mères, malgré des ressources très souvent moindres, consentent à plus de dépenses pour leurs enfants que les pères, qui tendent souvent à se désintéresser, même dans ce cadre-là, de leur progéniture :

"Les nouveaux discours sur le partage égal rempliraient une fonction de justification, masquant un partage inégal En effet, la répartition inégale des coûts d'entretien de l'enfant dans cinq des douze unités de garde, la répartition inégale du temps de garde, (…) l'absence de compensation pour les faibles revenus sont toujours en défaveur des mères".[5]

Pour les enfants, la résidence alternée est un indéniable facteur d’instabilité, d’appauvrissement[6], déjà constatées dans les territoires comme la Californie.

Pourquoi alors avoir choisi d’opter quasi-systématiquement pour la résidence alternée? Il semble que la préparation et l'adoption de cette loi aient avant tout obéi aux revendications des groupes de défense des pères divorcés/séparés. Ces groupes ont été reçus en  force à l'Assemblée Nationale en mai 2001[7] lors des consultations préalables à l'examen de la loi.

Dans les faits, on peut déjà prévoir que la nouvelle loi permettra à des hommes violents à l'égard de leur compagne de garder le contrôle sur elle au moyen d’une autorité parentale conjointe assortie d’une résidence alternée.  La nouvelle loi permettra également aux pères de s'éviter de verser une pension alimentaire aux enfants et de récupérer des avantages fiscaux et sociaux (allocations familiales, avantages fiscaux etc.) :

"Dans les cinq cas (..)où le partage des coûts communs est asymétrique, cette asymétrie est, étonnamment, au désavantage des mères"[8].

Sous des dehors de partage, la réforme adoptée tendrait donc à favoriser implicitement des hommes. Le constat dressé par Denyse Côté est à ce titre saisissant :

"En réalité, les mesures imposant la garde conjointe contribuent à maintenir l'inégalité entre les sexes".[9]

Denyse Côté remarque que le simple exercice conjoint de l’autorité parentale après séparation peut également entraîner des abus notables :

"Plutôt que d'impliquer les pères dans le soin quotidien des enfants, la garde légale partagée augmente leur droit de regard et de contrôle sur les décisions du parent gardien (généralement la mère). Elle soumet alors la mère gardienne à de nouvelles pressions:l'obligation de donner accès au parent non gardien, une surveillance accrue du père et même des droits de visite pour un ex-conjoint violent. La garde légale partagée ouvre aussi la porte à une surveillance de la vie familiale par le tribunal, puisque le parent non gardien peut contester la performance du parent gardien"[10].

III.La réalité du travail  parental

Le discours le plus communément répandu pour défendre ce type de législation est que l’autorité parentale conjointe et la résidence alternée vont contribuer à faire des hommes les nouveaux pères qui permettraient de libérer les mères des tâches parentales. Il s'agirait de donner aux pères des responsabilités face aux femmes qui les "empêcheraient" de partager les tâches domestiques et parentales. Les media ont prêté et prêtent une oreille très complaisante à ce type de raisonnement[11].

Il semble donc que cette réforme a été adoptée comme solution idéaliste factice au prétendu accaparement des mères et au désengagement des pères qui demandent rarement la prise en charge des enfants et s’acquittent parfois mal de leur entretien : 30% des pensions alimentaires ne sont pas versées à leurs enfants par leurs pères[12].

Cependant, il faut considérer la réalité actuelle : la division du travail entre femmes et hommes dans les couples n'est pas égalitaire; les hommes délèguent presque exclusivement aux femmes le travail domestique, dont celui associé à la présence d'enfants : la majorité des tâches liées à la présence d'enfants est effectuée par les femmes. Selon l’INSEE[13], les femmes assurent encore seules les 2/3 des tâches domestiques et parentales. Quand l’homme est le seul à travailler, sa part d’implication dans les tâches domestiques et parentales tombe à 22%. Ces données posent un réel  problème de société en cas de divorce/séparation .

Malgré le questionnement qu’aurait dû soulever un tel problème, le gouvernement Jospin, par la loi relative à l'autorité parentale, a choisi de simplifier l’analyse à l’extrême : tenir pour acquis que tout père est capable d'une prise en charge immédiate, totale et efficace d'enfants dont il s'est généralement peu occupé.

Comme l’écrit Fanny Filosof:

« Le divorce ne saurait être une remise à zéro des compteurs du travail familial et l’égalité des parents quant à la garde ne saurait s’inventer au moment du divorce, effaçant du même coup une des raisons possibles de celui-ci : le non-partage de ce travail familial »[14].

IV. Et les situations de violence ?

Le texte n’envisage à aucun moment les antécédents et la perpétuation de situations de violence masculine dans le cadre familial comme entrave à l’exercice conjoint de l’autorité parentale et à la résidence alternée.

Or, ces situations de violence sont plus que fréquentes dans les couples en voie de dissolution et très fréquemment à l'origine de l’échec du couple : une étude menée au Québec révèle que 55% des femmes qui demandent le divorce le font pour violences physiques et/ou psychologiques[15].

Cette réforme législative va sans doute s’avérer catastrophique pour les femmes victimes de violence masculine domestique. Beaucoup d'entre elles disent être prêtes à sacrifier leurs propres sécurité et avenir en abdiquant tout projet de divorce[16] si cela signifie laisser les enfants seuls avec un homme violent, un agresseur potentiel[17].

L'un des éléments qui montre à quel point la réalité de la violence masculine domestique a été ignorée lors de l’examen de cette loi, est le refus des Sénateurs, puis des députés, d’inscrire dans le texte l’interdiction d’imposer une "médiation familiale" aux femmes victimes.[18]

Les parlementaires auraient pourtant dû tenir compte du fait qu’il est très dangereux de soumettre les droits des femmes et ceux des enfants au bon vouloir d’un homme violent : le Rapport Henrion commandé par le gouvernement et rendu public en février 2001 a pourtant établi sans conteste que la violence des hommes en famille est un phénomène courant et infiniment délétère pour les enfants:

"La violence dont l'enfant est témoin a les mêmes effets sur lui que s'il en était victime"[19].

IV. L’expérience internationale

Le président de l’association montpelliéraine Allo Papa-Allo Maman, Philippe Troncin, affirmait lors de son audition par la délégation aux droits des femmes qu’en Californie on exerce depuis longtemps la ‘joint-custody’ qu'il a traduite par "résidence alternée"[20].

En réalité, la Californie a dû, dès 1989, faire machine arrière et  renoncer aux mesures de garde alternée imposée devant le constat d’échec de ces mesures. Il en a été de même depuis dix ans dans l’état de Washington et ailleurs aux États-Unis, comme dans l’État du Maryland où l’on a, à une époque, adopté le critère du principal dispensateur de soins à l’enfant au moment de reconnaître une présomption de garde / autorité parentale :

"Certains Etats américains ont adopté une présomption favorable au principal pourvoyeur de soins. Trois Etats limitent l'octroi de la garde légale partagée aux ex-conjoints qui en conviennent"  [21]. 

En effet, on a constaté que la résidence alternée ne fait souvent qu’un temps. On a observé en Amérique du Nord, que les enfants se retrouvent très fréquemment chez la mère : 70% des gardes alternées aux Etats-Unis deviennent des résidences chez la mère mais sans pension alimentaire[22].

Au Canada le constat est le même :

"Selon une étude récente du ministère de la Justice au Canada, la plupart des enfants visés par une ordonnance de garde partagée ne vivaient en fait qu'avec leur mère"[23].

À la mère de récupérer ensuite les allocations et la pension en "médiation" si son ex-conjoint ne s'acquitte pas de son rôle de père. La ministre Royal a déposé, au moment de la deuxième lecture de la loi à l’Assemblée Nationale un amendement prévoyant que les pensions alimentaires pour les enfants résidant, en fin de compte, chez un seul de leurs parents  pourraient être renégociées, à la hausse (ou à la baisse!). Mais cela se passera sans entrevue avec un juge ; une mesure de privatisation de la Justice : le juge, représentant de l’Etat, laissera sa place à un médiateur familial, le plus souvent issu d’une association : ce qui risque de faciliter bien des chantages et laissera les femmes victimes à la merci d’un ex-conjoint agresseur.

Cette tendance à la privatisation de la justice familiale, à la privation de recours judiciaire pour les femmes battues par leur conjoint (pas de poursuite des auteurs de violences conjugales, développement de la médiation, maintien de l'autorité parentale conjointe voire instauration de la résidence alternée même en cas de violences conjugales) a été observée dans de nombreux pays occidentaux ces vingt dernière années:

"Un mouvement en faveur de la garde partagée des enfants après divorce s'est fait jour au Royaume-Uni au milieu des années 70. Il est apparu d'abord sous la forme d'un regroupement informel d'organisations professionnelles, bénévoles ou militantes très variées. Ce mouvement a  abouti en 1986 à l'enquête de la Commission des Lois sur la garde des enfants après divorce"[24]

Partout les mêmes effets pervers de ces lois ont été observés : perpétuation des conflits et des situations de violence, inégalité de partage du temps de garde, inégalité financière[25].

Mais il y a pire : il apparaît en effet que ce type de réforme du droit de la famille, bien loin d'établir une quelconque parité parentale, servirait tout au contraire un retour brutal de la domination masculine:

"Le potentiel progressiste contenu dans l'idée de partage des tâches parentales tend à être discrédité par la manière dont il est récupéré par un mouvement réactionnaire qui cherche simplement à attribuer plus de pouvoirs aux hommes (…). Après avoir été un idéal progressiste aux débuts du mouvement féministe, la coparentalité semble être devenue un Cheval de Troie (…) Ces récents développements peuvent être interprétés comme participant d'un processus de 'reconstruction patriarcale"[26].

Un article plus approfondi des mêmes auteurs a été publié dans les NQF de septembre 2002.